Les pénalités contractuelles, un impact non négligeable

Par Me François Beauchamp et Me Étienne Chauvin / De Grandpré Chait

De nombreux contrats d’entreprise, dont ceux généralement octroyés par les corps publics, comportent une clause stipulant des pénalités en cas de non-respect par l’entrepreneur des délais d’exécution prévus au contrat.

Ces clauses sont des clauses pénales dont la validité est depuis longtemps reconnue par les tribunaux. Elles permettent de fixer à l’avance le quantum des dommages découlant des retards dont l’entrepreneur sera responsable.

Le fondement même des clauses de pénalités pour retard se retrouve à l’article 1590 du Code civil du Québec, qui édicte que « L’obligation confère au créancier le droit d’exiger qu’elle soit exécutée entièrement, correctement et sans retard. »

Le devoir de l’entrepreneur de compléter les travaux à l’intérieur du délai contractuel constitue une obligation de résultat dont la violation peut entraîner sa responsabilité envers le donneur d’ouvrage dans la mesure où il est responsable de ces retards puisque ceux causés par le fait du donneur d’ouvrage ou par un cas de force majeure ne lui seront pas imputables 1.

1. Preuve requise en regard des pénalités pour retard

L’application des pénalités pour retard sera d’abord et avant tout tributaire de l’établissement de l’existence d’un retard. Ainsi, il faudra établir à quel moment la fin des travaux est intervenue par rapport à l’échéancier contractuel pour déterminer s’il y a retard. Ce moment permettra aussi de fixer l’arrêt de la computation de la pénalité lorsqu’elle sera applicable.

Rappelons que nos tribunaux se référeront au cadre contractuel à la lumière des circonstances propres à chaque cas d’espèce pour établir la fin des travaux puisqu’il s’agit d’une question de fait. La fin des travaux, qui demeure unique malgré le nombre d’intervenants, arrivera lorsque tous les travaux prévus au contrat auront été exécutés sans égards toutefois aux déficiences et malfaçons pouvant les affecter 2.

Une fois l’existence de retards établie, il y aura ouverture à l’application des pénalités contractuelles à moins que l’entrepreneur ne démontre que les retards subis sont attribuables à des causes qui ne lui sont pas imputables 3.

La meilleure façon pour convaincre le tribunal de son absence de responsabilité à cet égard, demeurera la production d’une expertise qui reprendra l’échéancier des travaux en établissant les causes de retards et leur impact sur le déroulement des travaux4. Dans la mesure où l’entrepreneur fera la preuve que les retards relèvent de causes imputables au donneur d’ouvrage ou à un cas de force majeure, les pénalités ne pourront être appliquées.

Dans ce contexte, la responsabilité des retards pourra être partagée entre l’entrepreneur et le donneur d’ouvrage.

Notons qu’en présence d’une prise de possession partielle permise par le contrat, la jurisprudence reconnaît au tribunal le pouvoir de réduire la pénalité prévue au contrat 5.

Évidemment, il sera important que l’entrepreneur suive la procédure contractuelle pour dénoncer les retards et faire ses réclamations en conséquence puisqu’outre l’irrecevabilité de la réclamation, le tribunal pourrait en déduire qu’aucun retard dans les travaux n’était envisagé par l’entrepreneur. De même, dans l’éventualité où il y aura retard dans le début du chantier imputable au donneur d’ouvrage, il faudra que l’impact du retard sur l’échéancier, s’il en est, soit dénoncé dès ce moment 6.

Il pourra arriver qu’il y ait renonciation à réclamer des pénalités, lorsque par son comportement le client aura représenté à l’entrepreneur qu’aucune pénalité ne sera appliquée. En réclamant par la suite l’application des pénalités, il contreviendra à son obligation d’agir de bonne foi et d’agir avec cohérence 7.

2. Impact des clauses de pénalités

L’impact des clauses de pénalités est majeur pour l’entrepreneur puisque les donneurs d’ouvrage se retranchent derrière celles-ci pour retenir le montant des pénalités sur les sommes dues à l’entrepreneur alors qu’aucun débat n’a lieu sur le bien-fondé de la retenue, ni même sur sa quotité.

Il va sans dire que le préjudice ainsi causé peut être lourd de conséquences financières surtout lorsque l’entrepreneur se verra réclamer des sommes par ses sous-traitants, alors que ceux-ci pourraient être aussi responsables de retards allégués par le donneur d’ouvrage et pour lesquels il exerce une retenue.

Seul l’entrepreneur subit l’impact des délais encourus avant qu’il ne lui soit possible de contester les pénalités que ce soit devant les tribunaux, en médiation ou arbitrage. De son côté, le donneur d’ouvrage se paie à même les sommes autrement payables à l’entrepreneur sans devoir se justifier au préalable. En quelque sorte, il se fait justice à lui-même. À cet égard, il y a là un déséquilibre flagrant entre les parties.

Bien que la suspension des pénalités, par voie d’une ordonnance de sauvegarde ou d’une injonction interlocutoire provisoire ait été tentée, les tribunaux ont refusé d’y faire droit jugeant qu’il s’agissait de réclamer le paiement de sommes d’argent ce que ces procédures ne permettaient pas, qu’une procédure de réclamation était prévue au contrat, que le contrat autorisait les retenues et que les critères donnant leur donnant ouverture n’étaient pas rencontrés 8.

Une solution pourrait-elle être envisagée par le biais de l’article 2112 C.c.Q. ? Nous en doutons. En effet, cette disposition qui édicte que « si les parties ne s’entendent pas sur la somme à retenir et les travaux à compléter, l’évaluation est faite par un expert que désignent les parties ou, à défaut, le tribunal », vise spécifiquement l’évaluation des sommes retenues par le client conformément à l’article 2111 C.c.Q., c’est-à-dire pour la correction des malfaçons et déficiences et non de déductions effectuées pour les pénalités de retard.

En conclusion en présence d’une clause de pénalité, non seulement l’entrepreneur a intérêt à mettre tout en œuvre pour respecter les délais, mais également il doit documenter tout retard et contester ou même négocier, pourvu que ce soit possible, toute pénalité que le donneur d’ouvrage pourrait annoncer.

1. Sintra inc. c. Ville de Lery, 2019 QCCS 2616, paragr. 484-486; Asphalte Béton Carrières Rive-Nord c. Ville de Pointe-Claire, 2020 QCCS 3503, paragr. 284, en appel, 500-09-029253-200 et 500-09-029248-200.
2. Consortium GAS c. Hôpital général du Lakeshore, 2016 QCCS 4547, paragr. 42 et 43.
3. Sintra inc. c. Ville de Lery, 2019 QCCS 2616, paragr. 487.
4. Asphalte Béton Carrières Rive-Nord c. Ville de Pointe-Claire, 2020 QCCS 3503, paragr. 283, en appel, 500-09-029253-200 et 500-09-029248-200.
5. Sintra inc. c. Ville de Lery, 2019 QCCS 2616, paragr. 536; 176949 Canada inc. c. Collège d’enseignement général et professionnel de Limoilou, J.E. 2000-1504.
6. Uniroc Construction inc.. c. Procureure générale du Québec, 2020 QCCS 1412, paragr. 56.
7. Enerkem Alberta Biofuels c. Papillon et Fils ltée, 2019 QCCA 1334, paragr. 89-90.
8. 9333-8309 Québec inc. c. Procureure générale du Québec (ministère des Transports), 20202 QCCS 1785 et 2020 QCCS 2014.